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Beauftragt ein Mitbewerber einen Rechtsanwalt mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung nach dem UWG, so ist zunächst der Abmahner Kostenschuldner seines eigenen Anwalts. Der Abmahner kann die ihm entstandenen anwaltlichen Abmahnkosten bei einer begründeten Abmahnung vom Empfänger der Abmahnung erstattet verlangen. Lag ein Wettbewerbsverstoß tatsächlich vor, erweist sich aber die Abmahnung als rechtsmissbräuchlich, so entfällt nicht nur der Unterlassungsanspruch, sondern darüber hinaus der Kostenerstattungsanspruch des Abmahners. Bei Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs müssen keine Abmahnkosten übernommen werden. Ist die Abmahnung als solche jedoch nicht zu beanstanden und sind ferner keine Gründe, die für Rechtsmissbrauch sprechen, ersichtlich, sollte dennoch die Berechtigung der anwaltlichen Gebühren ihrer Höhe nach überprüft werden. Es ist daher zu prüfen, ob der in der Regel vom gegnerischen Rechtsanwalt angesetzte Gegenstandswert wirklich begründet ist. Nicht selten stellen sich Abmahnkosten vor Gericht als deutlich überhöht heraus.

Oberlandesgericht Düsseldorf setzt als Kampfansage gegen Massenabmahner Streitwert auf 900 € herab

Ein besonders drastisches Beispiel hierfür ist ein Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 05.07.2007 in der Wettbewerbssache I-20 W 15/07. Das OLG Düsseldorf setzte einen deutlich überhöhten Streitwert auf geringe 900 € herunter. Bei einem Streitwert oder Gegenstandswert in Höhe von 900 € muss der Adressat einer berechtigten Abmahnung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb noch nicht einmal für die im Urheberrecht heiß diskutierte sogenannte „Hundert-Euro-Abmahnung“ Abmahnkosten in Höhe von 100 € zahlen. Für eine solche UWG-Abmahnung kann ein vorsteuerabzugsberechtigter Mitbewerber für die ausgesprochene Abmahnung gerade einmal 84,50 € verlangen.

Lassen Sie durch einen Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht eine Schutzschrift hinterlegen

Die Frage, ob Abmahnkosten überhöht sind oder nicht und ob die Abmahnung als solche überhaupt berechtigt ist, kann nur anhand des konkreten Einzelfalls durch einen auf Wettbewerbsrecht spezialisierten Rechtsanwalt beantwortet werden. Ohnehin empfiehlt sich die unverzügliche Einschaltung eines mit dem Wettbewerbsrecht vertrauten Anwalts, da bei Abmahnungen, die sich auf vermeintlich wettbewerbswidriges Verhalten beziehen, meistens nur knappe Fristen für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzt werden. Stellt sich eine Abmahnung als unberechtigt heraus, sollte durch einen Rechtsanwalt vorsorglich eine Schutzschrift bei Gericht hinterlegt werden, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung durch ein für Streitigkeiten unter Wettbewerbern zuständiges Landgericht zu verhindern.

Mit einer Schutzschrift konnten schon viele einstweilige Verfügungen verhindert werden

Abmahnopfer, die eine Abmahnung erhalten haben, sollten nach Zugang einer Abmahnung nicht tatenlos abwarten. Denn gerade nach Abmahnungen droht oft eine einstweilige Verfügung. Viele Abmahnungen – gerade im Wettbewerbsrecht – können aus verschiedenen Gründen unbegründet sein, so dass man über die Hinterlegung einer Schutzschrift bei Gericht nachdenken sollte, wie Rechtsanwältin Beate Wieloch aus Köln anmerkt. Eine Schutzschrift macht immer dann Sinn, wenn man mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch einen Prozessgegner (z.B. Mitbewerber) rechnet. Reagiert man auf eine Abmahnung nicht, kann man mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass ein entsprechender Verfügungsantrag bei Gericht eingeht. Die Gerichte prüfen dann, ob man beispielsweise über einen Rechtsanwalt eine Schutzschrift bei Gericht hinterlegt hat. Mit der Schutzschrift macht man als Adressat einer Abmahnung den eigenen Standpunkt deutlich und legt dar, wieso der zu erwartende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unbegründet ist. Schutzschriften machen in vielen Fällen Sinn, wie die Erfahrung von Rechtsanwältin Beate Wieloch belegt. Die von der Anwaltskanzlei Wieloch bei den Gerichten hinterlegten Schutzschriften haben in vielen Fällen für die Wahrung der rechtlichen Interessen der Mandanten gesorgt, da entsprechende Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in fast allen Fällen zunächst abgelehnt worden. Dies ist ein beachtlicher Erfolg.. Denn sollte ein Prozessgegner erst einmal eine einstweilige Verfügung bei Gericht erwirken, kann dies – gerade im Wettbewerbsrecht – erhebtliche Konsequenzen für den Abgemahnten nach sich ziehen. Möglicherweise müssen Werbemaßnahmen eingestellt oder andere kostenintensive Handlungen vollzogen werden.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung sollte nicht unbedacht abgegeben werden, da man mindestens 30 Jahre daran gebunden ist

Mit einer Abmahnung geht in der Regel die Forderung nach der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung einher. Mit dieser Forderung sollte man nicht sorglos umgehen. Wer eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet, bindet sich bis zu 30 Jahre und möglicherweise länger an sein Vertragsstrafeversprechen. Oftmals gibt es windige Abmahnanwälte, die nur auf der Lauer liegen, um dann künftige Wettbewerbsverstöße in Form der mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung versprochenen Vertragsstrafe zu vergolden. Schließlich bewegen sich die meisten Vertragsstrafen im vierstelligen Bereich. Vertragsstrafen können aber in Einzelfällen auch deutlich höher liegen. Hat man erst eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, so muss man tunlichst darauf achten, nicht gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung zu verstoßen. Deshalb sollte man zunächst alle anderen Möglichkeiten ausschöpfen.

Erhält man eine Abmahnung wegen vermeintlicher Wettbewerbsverstöße, wird man zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Für gewöhnlich liegt der Abmahnung ein Entwurf für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bei. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Denn die vom Abmahner (z.B. Mitbewerber, Verbraucherschutzverein) beziehungsweise dessen Rechtsanwalt vorformulierte Unterlassungserklärung wird nicht selten besonders weitreichende Zugeständnisse gegenüber dem Abmahner enthalten als rechtlich überhaupt notwendig. Als Empfänger einer Abmahnung ist man jedoch nicht verpflichtet die vom abmahnenden Unternehmen oder dessen Anwälte verfasste strafbewehrte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen, soweit sie zu weitreichend ist. Schon von daher empfiehlt sich die Einschaltung einer mit dem Wettbewerbsrecht versierten Anwaltskanzlei. Denn hat man erst einmal eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet, so ist man an sein Vertragsstrafeversprechen über 30 Jahre gebunden. Manche Adressaten einer Abmahnung glauben irrig, es genüge die geforderte Unterlassungserklärung unterzeichnet zurückzusenden. Damit fängt oftmals der richtige Ärger erst an. Es drohen dann erhebliche Vertragsstrafen. Während eine „Ich-AG“ sämtliche Aktivitäten der eigenen Firma noch überblicken kann, sieht dies bei Unternehmen mit mehreren Mitarbeitern schon anders aus. Damit die Vertragsstrafe fällig wird, genügt ein Fehler eines einzigen Erfüllungsgehilfen. Von daher sollte man grundsätzlich die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung vermeiden. Sofern dies jedoch unumgänglich ist, sollte man nur eine modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Zwar finden sich im Internet viele Vorschläge und Entwürfe für eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die jedoch oft einige, aber dafür gravierende Fehler enthalten. Die Kosten, die man dann für die Rechtsberatung sparen wollte, können sich dann später als Fehlkalkulation erweisen. Oft ist eine modifizierte strafbewehrte Unterlassungserklärung, die man im Internet gefunden hat, nicht ausreichend. Die abmahnenden Rechtsanwälte können dann für ihre Mandantschaft unverzüglich eine einstweilige Verfügung vor Gericht erwirken. Hierdurch entstehen weitere erhebliche Anwalts- und Gerichtskosten. Des Weiteren besteht bei Vorlagen aus dem Internet immer die Gefahr, dass diese trotz scheinbarer Modifizierung zu weitreichend sind und später eigentlich unbegründet erhebliche Vertragsstrafen gezahlt werden müssen.

Haben Sie eine Abmahnung erhalten, so sprechen Sie uns an (Telefon 0221-16901644).

Wie wichtig es ist als Gewerbetreibender seine Werbung vorab durch einen Rechtsanwalt prüfen zu lassen, zeigt auch der durch das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 19.07.2011 der Deutschen Post AG untersagte Werbeslogan „Alle wollen den E-Post-Brief“. Die Marketingstrategen der Deutschen Post AG werden sich vermutlich nichts schlechtes dabei gedacht haben, als sie die Werbekampagne für ihren E-Post-Brief entwickelt haben. Tatsächlich ist es jedoch wettbewerbswidrig, wenn ein Unternehmen für sich das Wort „ALLE“ in Anspruch nimmt, obwohl nur rund eine Million Menschen dieses Angebot der Post nutzen. Immerhin gibt es in Deutschland fast 82 Millionen Einwohner. Ebenso hält das OLG Köln in dem Verfahren 6 U 34/11 die Werbeaussage „Ich nutze jetzt für alles den E-Post-Brief“ für irreführend und damit wettbewerbswidrig. Mit dem Angebot können angemeldete Kunden der Deutschen Post AG letztendlich nichts anderes als E-Mails versenden. Durch die Werbeaussage „Ich nutze jetzt alles den E-Post-Brief“ wird suggeriert, man könne damit herkömmliche Post ersetzen, obwohl dies gerade nicht der Fall ist.  Insgesamt betrachtet ist die Werbung der Post wettbewerbswidrig, da der Eindruck erweckt wird, man könne problemlos mit dem E-Post-Brief „alle“ in Deutschland erreichen. Dies ist eben gerade nicht der Fall, wenn dieses Serviceangebot der Post erst von 1,3 % der Bevölkerung angenommen wurde und über 98 % der Einwohner der Bundesrepublik mit dem E-Post-Brief nicht intern als Nutzer des E-Post-Briefes erreicht werden können.

Die in einer Allgemeinen Geschäftsbedingung verwendete Formulierung “Lieferung erfolgt in der Regel innerhalb von 2 Werktagen nach Zahlungseingang” benachteiligt den Kunden in unangemessener Weise, da nicht hinreichend bestimmt genug. Eine solche AGB-Klausel ist daher unwirksam. Der Kunde ist bei einer solchen Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) letztendlich von der Willkür des Händlers abhängig. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) muss sich zumindest ergeben, wann ein Regelfall vorliegt und wann nicht. Verwendet der Händler hier die vom Gericht als unwirksam eingestufte Klausel, so behält er sich einseitig vor, selbst zu entscheiden, wann ein Ausnahmefall vorliegt und wann nicht. Die Klausel in den Geschäftsbedingungen dieses Händlers stufte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main daher als rechtswidrig ein und untersagte diese mit Beschluss vom 27.07.2011 in der Sache 6 W 55/11.

Wer kennt das nicht. Man sitzt gemütlich vor dem Fernseher und dann kingelt das Mobiltelefon oder der Festnetzanschluss. Wer mag es sein? Ein Bekannter oder vielleicht gar die Erbtante? Man sucht das Handy und wenn man es durch das nicht aufhörende Klingelsignal endlich gefunden hat, stellt man fest, es ist schon wieder einer dieser Werbeanrufe aus einem Callcenter. Wieder soll man ein Lotterielos kaufen oder ein Abo für eine Zeitschrift abschließen oder seinen Telefonvertrag “verlängern”. Wenn Sie als Verbraucher oder auch Gewerbetreibender zu solchen Telefonanrufen niemals eine Erlaubnis erteilt haben, so sind diese unerwünschten Telefonanrufe schlichtweg rechtswidrig und Sie haben mehrere Möglichkeiten sich effektiv gegen diese Art der Telefonwerbung zu wehren. Im nachfolgenden sind einige konkrete Vorgehensweisen wie Sie sich gegen unerlaubte Werbeanrufe zur Wehr setzen können aufgeführt.

Unerlaubte Telefonwerbung ist keine Bagatelle

Es gibt mehrere Unterlassungsansprüche. Als Privatperson können Sie nach §§ 823, 1004 BGB gegen Unternehmen, die solche Anrufe veranlassen außergerichtlich und gerichtlich vorgehen. Dazu später mehr. Nach diesen gesetzlichen Vorschriften können ebenso Gewerbetreibende gegen diese Form der unerlaubten Telefonwerbung vorgehen. Darüber hinaus haben Gewerbetreibende unter Umständen weitere Anspruchsgrundlagen. Insbesondere dann, wenn eine Wettbewerbssituation vorliegt. In einer solch’ gelagerten Konstellation können Sie sich als Opfer solcher Werbeanrufe auf § 7 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) berufen und ihren Unterlassungsanspruch problemlos auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen, so dass der anrufenden Firma, die für ihre Dienstleistungen oder Produkte unerlaubt werben möchte, ein empfindliches Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 Euro für jeden weiteren Telefonanruf droht. Ähnliches gilt übrigens auch bei unerwünschten Werbemails. In der Regel wird nicht der einzelne Callcenter-Agent, also der Mitarbeiter der werbenden Telefonmarketing-Firma, rechtlich zur Verantwortung gezogen, sondern das werbende Unternehmen und bei juristischen Personen gegebenenfalls dessen Geschäftsführer.

§ 7
Unzumutbare Belästigungen
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Was kann ich als Privatperson gegen Telefonwerbung machen?

Als Verbraucher können Sie sich auf die schon erwähnte Rechtsgrundlage (§§ 823, 1004 BGB) berufen. Darüber hinaus haben Sie die Möglichkeit sich an Institutionen wie die Verbraucherschutzzentrale oder die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zu wenden. Gerne greifen die Verbraucherschutzzentralen und die “Wettbewerbszentralen” gerne Hinweise von Verbrauchern auf. Ob diese nicht selten überlasteten Stellen dann aber Ihren konkreten Hinweis tatsächlich weiter verfolgen kann nicht garantiert werden, da diese Einrichtungen sehr vielen Hinweisen nachgehen müssen. Manchmal ist es jedoch so, dass die scheinbar rechtswidrigen Werbeanrufe in Wirklichkeit zulässig waren. Dies gilt immer dann, wenn Sie zum Beispiel der Telefonwerbung ausdrücklich zugestimmt, dies jedoch mit der Zeit vergessen haben. Hier ist jedoch zu unterscheiden, ob es sich um eine bewusste Zustimmung zu Werbeanrufen handelte oder ob das werbende Unternehmen Ihre “Zustimmung” für Werbeanrufe hinterlistig erhalten hat. Ein Einverständnis ist nicht anzunehmen, wenn der Verbraucher eine vorformulierte Einwilligung zu Werbeanrufen an versteckter Stelle in einem Vertrag quasi mitunterzeichnet, so dass Oberlandesgericht Hamm mit Urteil vom 15.08.2006 (Az. 4 I 78/06). Selbst wenn Sie in der Vergangenheit einmal wirksam eine Einwilligung zum Telefonmarketing erteilt haben sollten, können Sie jederzeit davon Abstand nehmen und eine Genehmigung für Telefonwerbung für die Zukunft untersagen. Ohnehin gilt eine vor langem erteilte Genehmigung nicht für alle Ewigkeit. Hier kommt es jedoch auf den Einzelfall an.

Auf was muss ich bei einem Werbeanruf achten?

Wenn Sie effektiv gegen den unterlaubten Werbeanruf vorgehen wollen, sollten Sie versuchen die Daten des werbenden Unternehmens herauszubekommen. Haben Sie einen unerwünschten Werbeanruf entgegengenommen, so legen Sie daher nicht sofort auf. Verwickeln Sie den Anrufer in ein Gespräch. Notieren Sie sich zunächst den Namen der Firma, für die der Callcenter-Agent das Telefonmarketing betreibt. Fragen Sie nach dem Sitz und die Adresse der Firma. Lassen Sie sich auch den Namen des Geschäftsführers geben. In den meisten Fällen werden die Anrufer spätestens bei diesen Fragen auflegen. Sie haben dann aber auch keine Garantie auf das Unterlassen künftiger Anrufe. Dies hat etwas mit der Arbeitsweise von Callcentern zu tun. Hier kommt es maßgeblich darauf an, ob der Werbeanruf aus einem relativ kleinen Callcenter erfolgte oder ob es ein mit Hightech arbeitendes größeres Callcenter für Telefonwerbung ist. Dabei ist wiederum zwischen “seriösen” und weniger seriösen Telefonmarketing-Callcenter zu unterscheiden, wobei “seriös” und Callcenter zwei Begriffe sind, die in den meisten Outbound-Callcenter ohnehin nicht zusammenpassen.

Callcenter mit Zufallsgenerator

So arbeiten die meisten großen Meinungsforschungsinstitute mit einer Software, die die Telefonnummern nach einem Zufallsprinzip anruft. Das Callcenter des jeweiligen Meinungsforschungsinstitus unterhält einen Zufallsgenerator, den die Verantwortlichen des Callcenters bestimmte Zielvorgaben durch die Auswahl einer oder mehrerer Orstnetzvorwahlen aus einer bestimmten Region vorgeben können. Nach den Richtlinien der Bundesnetzagentur dürfen Telefonnummern nur aus einer bestimmten Anzahl von Ziffern bestehen. Je nach Länge der Ortsnetzvorwahl hängt der Zufallsgenerator solcher Callcenter von Meinungsforschungsinsituten oder größeren Telefonmarketing-Unternehmen der Werbewirtschaft eine weitere Anzahl von Ziffern an und es klingelt dann irgendwo in Deutschland. Der Callcenter-Agent kennt bei seriös arbeitenden Umfrageinstituten weder die vom Zufallsgenerator zusammengesetzte Telefonnummer noch den Namen des Angerufenen. Erst wenn sich dieser mit Namen meldet, erfährt er dessen Namen. Hier werden dann die Angerufen gefragt, ob sie an einer Meinungsumfrage teilnehmen wollen. Wenn Sie dann als Inhaber des Telefonanschlusses erklären, künftig von derartigen Anrufen nicht mehr behelligt zu werden, kann der Callcenter-Agent dies in sein Eingabesystem am Computer vermerken und das Computersystem überträgt diese Information an den Zufallsgenerator des Meinungsforschungsinstituts, so dass künftige Anrufe zumindest für einige Monate unterbleiben. Denn nach Ablauf einer gewissen Zeit “vergisst” der Zufallsgenerator diese Hinweise und man kann – so der Zufall es will – wieder angerufen werden.

Anrufe von Meinungsforschungsinstituten ebenfalls unzulässig

Zwar behaupten die Umfrageinstitute ihre Anrufe würden der Demoskopie und wissenschaftlichen Zwecken dienen. Tatsächlich sind aber auch unerlaubte Anrufe von Meinungsforschungsinstituten rechtlich fragwürdig und man kann hiergegen unter den oben genannten Bedingungen durchaus in den meisten Fällen vorgehen.

Widerrufsrecht: Telefonmarketing fällt unter das Fernabsatzgesetz

Für gewöhnlich fallen alle Verträge, die über Fernkommunikationsmittel wie das Telefon zustandegekommen sind unter das Fernabsatzgesetz, so dass Ihnen als Verbraucher ohnehin ein Widerrufsrecht zusteht. Sollten Sie als Verbraucher Opfer von unerlaubter Telefonwerbung geworden sein oder fühlen Sie sich als Unternehmer benachteiligt, weil Sie einen potentiellen Kunden durch unerwünschte Werbeanrufe Ihres Mitbewerbers verloren haben, so lassen Sie sich von der Anwaltskanzlei Wieloch umfassend rechtlich beraten. Sie können unter Angabe Ihres Namens und Ihrer Telefonnummer Ihr Problem über das untenstehende Kommentarformular schildern. Ihre Angaben werden nicht veröffentlicht.

(c) 2011 by Rechtsanwältin Beate Wieloch

Die unerlaubte Nutzung von Comic-Bildern kann zur teuren Abmahnfalle werden. Schon mehr als 400.000 Nutzer der Community Facebook sind einem Aufruf bei Facebook “Kindheitshelden” als Profilbilder zu hinterlegen gefolgt. Statt des eigenen Fotos finden sich nun auf tausenden Profilen von Facebook Micky Maus, Garfiield, Oberlix und Co. Die Teilnahme an dieser vermeintlich spassigen Aktion kann teuer werden, da die Verwertungsrechte solcher Zeichentrickbilder in der Regel bei den Zeichnern beziehungsweise den Verlagen liegen. Schon die unerlaubte Nutzung eines einzigen Bildes kann zu einer teuren Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung führen. Darüber hinaus steht den Rechteinhabern ein Schadensersatzanspruch zu. Bei gewerblich agierenden Personen oder Unternehmen kann die ganze Sache richtig teuer werden. Deshalb ist grundsätzlich bei der Nutzung von Fotos oder Zeichnungen und Kartenmaterial Vorsicht geboten. Sollten Sie sich nicht sicher sein, so lassen Sie sich im Vorfeld rechtlich beraten.

Haben Sie diesbezüglich eine Abmahnung erhalten? Wir helfen Ihnen gerne.

Nicht nur per Telefax oder Einschreibebrief können Abmahnungen zugestellt werden. Abmahnungen können ebenso wirksam per E-Mail zugehen, wie Rechtsanwältin Beate M. Wieloch aus Köln mitteilt. Dies geht aus einem Urteil des Landgerichts Hamburg hervor. Wer keine unliebsame Überraschung wünscht, der sollte stets seinen Spam-Ordner prüfen und E-Mails, die als vermeintliche Spam-Mail erkannt werden, nicht automatisch löschen lassen. Das Landgericht Hamburg hat mit einem Urteil (Az. 312 O 142/10) entschieden, für eine wirksame Abmahnung genügt eine E-Mail des Abmahners. Der Abgemahnte hatte sich gegen die Kostenlast einer einsweiligen Verfügung wehren wollen. Der Antragsteller des Verfügungsverfahrens 312 O 142/10 vor dem Landgericht Hamburg hatte den Antragsgegner zuvor per E-Mail abgemahnt. Die Abmahnung sandte der Rechtsanwalt per Blindcopy (BCC) an einen Kollegen, bei dem die Abmahnung problemlos einging. Der abgemahnte Antragsgegner erklärte, die E-Mail mit der Abmahnung sei von der Firewall seines Mail-Accounts aufgehalten worden. Dieses Argument hat das Landgericht Hamburg nicht gelten lassen. Denn damit hat der Abgemahnte den Zugang der E-Mail einhgeräumt, so das Gericht. Das Urteil ist konsequent und problematisch zugleich. Wer einen Internetzugang hat und über eine geschäftlich genutzte E-Mail-Adresse verfügt, bei dem ist davon auszugehen, dass er seine E-Mails doch täglich kontrolliert. Auf der anderen Seite kann man die Flut von unerwünschten Spam-Mails nicht unberücksichtigt lassen. Vor allem dann, wenn der Gesetzgeber bislang nicht genügend gegen die Versender von Spam-Mails unternimmt und – bei Versendung aus dem Ausland – nichts unternehmen kann. Wenn die E-Mail im Mail-Account des Empfängers eingegangen ist, ist die Mail tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Es stellt sich aber die Frage, ob es dem Empfänger zumutbar ist, hunderte oder tausende Spam-Mails zu prüfen, ob darunter vielleicht eine “echte” E-Mail ist, möglicherweise sogar eine rechtserhebliche Abmahnung. Solange das große Problem mit den unerlaubten Werbemails nicht zufriedenstellend gelöst ist, hinkt etwas der Vergleich des Gerichts mit den Zugangsregeln, die für klassische Übermittlungsformen (z.B. Brief, Telefax) ihre Berechtigung haben. Schließlich versenden Spamer schon aus wirtschaftlichen Erwägungen nicht massenhaft Briefe und Telefaxe. Sicherlich mag es hier einige Ausnahmen geben, jedoch bei einzelnen Empfängern kommen für gewöhnlich nur extrem wenige Werbefaxe oder Werbesendungen mit der “gelben” Post an. Jedenfalls keine Stückzahl, die man nicht überblicken könnte. Insoweit ist die Anwendung der bewährten Zugangsregeln für übliche Postsendungen oder Telefaxe auf E-Mails durchaus kritisch zu sehen.

Landgericht Hamburg
Az. 312 O 142/10
Urteil vom 07.07.2009

In der Sache M. gegen I. GmbH

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12,
auf die bis zum 2.7.2009 eingereichten Schriftsätze, durch
die Richterin am Landgericht Z…
die Richterin am Landgericht Dr. B…
den Richter am Landgericht L…

für Recht:

I. Die Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung vom 17.3.2009 wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten vorliegend noch über die Kosten des Verfahrens, nachdem die Antragsgegnerin die von dem Antragsteller gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12 (Az.: 312 O 142/09), vom 17.3.2009 hinsichtlich des Ausspruches zu I. anerkannt und einen auf die Kostenregelung beschränkten Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt hat.

In der Sache ging es bei der einstweiligen Verfügung um Folgendes: Die Antragsgegnerin betreibt unter der Domain … ein Portal, welches u.a. ein Branchenverzeichnis beinhaltet. In diesem Branchenverzeichnis fand sich am 10.02.2009 eine Eintragung für einen Rechtsanwalt, die die Bezeichnung „Fachanwalt für Markenrecht” beinhaltete (Anlage A 2). Der Antragsteller entdeckte diese Eintragung und schickte der Antragsgegnerin per Email die aus Anlage A 5 ersichtliche Abmahnung. Diese Email schickte er gleichzeitig per „Bcc”-Adressierung an seinen Kanzlei-Kollegen Rechtsanwalt L…, der den Zugang der Email eidesstattlich versichert. Bei der Antragsgegnerin wurde die Email-Abmahnung nicht zur Kenntnis genommen, weil sie von der „Firewall” abgefangen wurde. Die Antragsgegnerin gab eine Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ab.

Der Antragsgegnerin ist auf Antrag des Antragstellers per einstweiliger Verfügung vom 17.03.2009 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden,

im Rahmen ihres Branchenverzeichnisses unter der Domain „b….de” mit der Bezeichnung „Fachanwalt für Markenrecht” für einen Rechtsanwalt zu werben.

Dabei wurden der Antragsgegnerin auch die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Die  Antragsgegnerin hat in ihrem Widerspruchsschreiben vom 08.04.2009 die einstweilige Verfügung vom 17.03.2009 unter Verzicht der Rechte aus §§ 924, 926 und 927 ZPO als rechtsverbindlich anerkannt, gleichzeitig aber Kostenwiderspruch erhoben, die Festsetzung des Streitwertes auf € 25.000 gerügt und um Herabsetzung des Streitwertes auf € 10.000,– gebeten.

Sie meint, dass die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen seien.
Weiter ist sie der Auffassung, dass der Streitwert überhöht und auf € 10.000,– herabzusetzen sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt aufzuheben und dem Antragsteller die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens aufzuerlegen.

Der Antragsteller beantragt,

den Kostenwiderspruch zurückzuweisen.

Der Antragsteller meint, dass es ihm nicht anzulasten sei, dass die Antragsgegnerin eine Firewall installiert habe, die Emails aufhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Kostenwiderspruch ist zulässig, aber nicht begründet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens und die weiteren Kosten des Verfahrens nach § 91 ZPO zu tragen.

Die Antragsgegnerin kann sich auf § 93 ZPO nicht berufen. Denn sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie nicht durch ihr Verhalten Anlass zur Klageerhebung i.S.d. Vorschrift gegeben hätte. Denn unstreitig hat der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Abmahnung per Email geschickt, die von der Firewall der Antragsgegnerin aufgehalten und nicht an den Antragsteller zurückgesendet wurde.

Das Risiko, dass eine abgesandte Email die Antragsgegnerin nicht erreicht, hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Die Kammer vertritt mit der herrschenden Meinung (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 93, S. 431, Stichwort „Wettbewerbsstreitigkeiten”) die Auffassung, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Abmahnung nicht zugegangen ist, beim Adressaten, also dem Abgemahnten liegt (zum Sach- und Streitstand Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12, Rz. 1.29 ff m.w.N.). Nach zutreffender Ansicht trägt das Risiko, dass die Abmahnung auf dem Postweg verloren geht, der Abgemahnte, da es sich bei der Abmahnung letztlich um eine Wohltat für den Schuldner handelt, der auf diese Weise Gelegenheit erhält, die Angelegenheit kostengünstig beizulegen (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 09.01.2007, Az. 416 O 307/06, Rz. 18 zit. n. juris). Auch wenn nicht festgestellt werden kann, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, GRUR 2007, 629).

Diese Grundsätze wirken sich auch im vorliegenden Fall aus, in dem die Abmahnung per Email unstreitig abgeschickt, aber von der Firewall der Antragsgegnerin aufgehalten worden ist. Das Risiko, dass die Email verloren geht, hat der Abgemahnte zu tragen.

Darüberhinaus hat nach Auffassung der Kammer die Email vorliegend als zugegangen zu gelten. Denn von einem Zugang ist auszugehen, wenn eine Willenserklärung und dementsprechend eine geschäftsähnliche Handlung so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BGHZ 67, 271, 275; BGH, NJW 2004, 1320, 1321). Abmahnungen, die per Email übermittelt werden, sind zugegangen, wenn sie an eine vom Empfänger im geschäftlichen Verkehr verwendete Email-Adresse geschickt wurden und in der entsprechenden Mailbox des Empfängers angekommen sind (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 12 Rz. 1.30; Münchener Kommentar zum BGB-Einsele, 5. Aufl. Band 1, § 130 Rz. 17 f.). Wenn die Email in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, ist der Zugang für den Zeitpunkt anzunehmen, zu dem mit einer Kenntnisnahme üblicherweise gerechnet werden kann.

Dem Ankommen in der Mailbox entspricht es, wenn eine Email üblichen Umfangs, die wie hier bei Rechtsanwalt L… laut dessen eidesstattlicher Versicherung vom 27.05.2009 problemlos angekommen ist, in anderen Mailboxen von einem Sicherungssystem des Empfängers wie einer so genannten Firewall aufgehalten und an anderer Stelle als der Mailbox zwischengespeichert wird. Auch in einem solchen Fall kann mit der Kenntnisnahme innerhalb ein oder zweier Arbeitstage üblicherweise gerechnet werden. Denn der Zugang der Kontrollmail und der Umstand, dass die Email nicht „zurückkommt” begründen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Email auch an anderer Adresse angekommen ist.

Auch bei einem während Krankheit, Urlaub oder Haft im Briefkasten oder einer Mailbox eingegangenen Schriftsatz ist Zugang anzunehmen, da unter normalen Umständen mit Kenntnisnahme zu rechnen ist (vgl. Münchener Kommentar zum BGB-Einsele, 5. Aufl. Band 1, § 130 Rz. 19). Vorliegend hat es, wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat, einen Zustellversuch gegeben, die Mail wurde aber von der Firewall aufgehalten, so dass kein Sachbearbeiter sie gesehen hat. Die Email ist auch unstreitig nicht an den Antragsteller zurückgesendet worden. Demnach war die Email in der Firewall im Machtbereich der Antragsgegnerin angekommen und gilt als zugegangen, weil unter normalen Umständen damit gerechnet werden konnte, dass die Email zur Kenntnis genommen werden würde.